ASIL İŞVEREN - ALT İŞVEREN İLİŞKİSİNİN OLUŞMASI İÇİN KOŞULLAR
1. İşyerinde İşçi Çalıştıran Asıl İşverenin Varlığı
Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin ortaya çıkabilmesinin ilk şartı, işyerinde işçi çalıştıran bir asıl işverenin olmasıdır. Asıl işverenin o işyerinde işçi çalıştırarak işveren sıfatını koruması, işin bütününün yapılmasını başka bir işverene devretmemiş olması gerekmektedir. Bu husus 27.09.2008 Tarihli ve 27010 Sayılı Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Alt İşverenlik Yönetmeliği (“Yönetmelik”)’nin Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulma şartları başlıklı 4. maddesinin a bendinde,
“Asıl işveren alt işveren ilişkisinin kurulabilmesi için; Asıl işverenin işyerinde mal veya hizmet üretimi işlerinde çalışan kendi işçileri de bulunmalıdır. “
şeklinde ifade edilmektedir.
Burada üzerinde önemle durulması gereken bir başka nokta asıl işverenden işi alan kimsenin de işveren sıfatını haiz olması yani aldığı işi bizzat kendisinin yapması yerine çalıştıracağı işçilerinin yapmasıdır. Zira, aldığı işi bizzat kendisi yapan kişinin alt işveren sıfatını haiz olamayacağı dolayısıyla asıl işveren ile aralarında asıl işveren – alt işveren ilişkisinin kurulamayacaktır.
2. İşin Asıl İşverene Ait İşyerinde Yapılması
Asıl işveren alt işveren ilişkisinin ortaya çıkabilmesinin ikinci koşulu, alt işveren tarafından yerine getirilen işin asıl işverene ait işyerinde yapılmasıdır. Bu nedenle, örneğin fason imalat şeklinde bir işverenden iş alan ve bu işi kendi işyerinde yapan kişilerle işveren arasında bir alt işveren ilişkisi doğmaz.
3. İşin İşyerinde Yürütülen Mal ve Hizmet Üretimine İlişkin Olması
İK’nın 2. maddesinin 6. bendine göre alt işveren ilişkisinin kurulabilmesi için “Bir işverenden işyerinde yürüttüğü mal ve hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde” taşeron tarafından iş alınması gerekir. Bu nedenle, örneğin bir otomotiv veya tekstil üretiminin yapıldığı fabrikada yasanın gerekçesinde de belirtildiği gibi yapılan işle ilgili olmayan bir ek inşaat yapımı veya bina onarımı işini alan diğer işverenin alt işveren olarak nitelendirilmesi mümkün değildir. Önemle belirtmek isteriz ki, somut olayda da Fabrika’nın faaliyetleri ile iş kazasının gerçekleştiği inşaat arasında İK’da belirtilen nitelikte bir illiyet bağı bulunmadığı değerlendirilmektedir.
Bu doğrulta Yargıtay 21. Hukuk Dairesi 1995/2660E. 1995/3844K. ve 04.07.1995 tarihli kararında,
“Bir işin bütünüyle bir işverene devri durumunda veya anahtar teslimi denilen biçimde işin verilmesi durumunda, artık ÜST-ALT İŞVEREN İLİŞKİSİ ORTADA BULUNMAMAKTADIR. Arsanın veya binanın salt maliki olmak ve ihale makamı olarak işi bütünüyle devretme durumlarında, ortada aracı denilen kurumdan söz edilemez. Çünkü burada iş tamamıyla ve bütün olarak bağımsız bir işverene devredilmektedir.”
4. İşletmenin ve İşin Gereği ile Teknolojik Nedenlerle Uzmanlık Gerektiren Bir İş Olması
a. Yardımcı İşlerde Bir Sınırlama Olmadığı
Yönetmelik’in 3. maddesinde Yardımcı İş;
“İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin olmakla beraber doğrudan üretim organizasyonu içerisinde yer almayan, üretimin zorunlu bir unsuru olmayan ancak asıl iş devam ettikçe devam eden ve asıl işe bağımlı olan işi ifade eder.”
şeklinde tanımlanmıştır. Gerek doktrinde gerekse Yargıtay uygulamasında da yardımcı işlerde alt işveren ilişkisinin, muvazaa oluşturmamak kaydıyla, bir koşul ve sınırlama söz konusu olmaksızın kurulabileceği kabul edilmektedir.
Bununla beraber belirtmek gerekir ki, bir işin asıl iş mi yoksa yardımcı iş mi olduğu asıl işverenin faaliyet alanına göre değişebilir. Bu nedenle bu hususun her işyeri açısından ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekir.
b. Koşulun Bölünebilir Nitelikte Olup Olmadığı
Öğretide her ne kadar çok tartışmalı bir konu olsa da konuya ilişkin olarak özet ve baskın görüşü belirtmek gerekirse, İK’nın 2. maddesinin 6. bendinde yer alan asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulabilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütü bölünmeden uygulanmalı, taşerona iş verilmesinde hem işletmenin ve işin gereği olma hem de teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirme koşullarının varlığını bir arada arayan yoruma üstünlük tanınmalıdır. Konuya ilişkin olarak Yargıtay 9. HD, 2010/10901E., 2010/12451K., 06.05.2010 tarihli kararı da bulunmaktadır.
5. İşçilerin Sadece Asıl İşverenin İşyerinde Çalıştırılması
Burada önemli olan husus, alt işverenin İK’nın 2. maddesinin 6. bendinde de belirtildiği gibi bu iş için görevlendirdiği işçilerini, diğer bir deyişle bir grup işçisini asıl işverenin işine tahsis etmesi ve bu işçileri kural olarak sadece bu işyerinde istihdam etmesi aldığı başka işlerde çalıştırmamasıdır. Nitekim Yargıtay, temizlik alt işvereninin işçilerini sadece davalı banka işyerinde çalıştırmaması, başka işyerleri arasında değiştirebilmesi nedeniyle asıl işverenin İK’nın 2. maddesinin 6. bendine göre sorumlu tutulamayacağını kararlaştırmıştır.
